In het Nederlands Dagblad (ND) van zaterdag gooiden twee hoogleraren de knuppel in het hoenderhok. De maatregelen van de overheid om kerkdiensten te beperken of te verbieden zijn juridisch slecht onderbouwd en er wordt gemakkelijk over grondrechten heen gestapt, stelden Janneke Gerards (fundamentele rechten, Universiteit Utrecht) en Barbara Oomen (mensenrechten, Universiteit Utrecht).

„Nood breekt wet als legitimatiegrond, is heel dunnetjes”, aldus Oomen. „Een expliciete afweging rond grondrechten is naar mijn smaak maar weinig gemaakt in deze crisis. In noodverordeningen wordt ook niet verwezen naar de onderliggende grondrechten, maar bijvoorbeeld alleen naar de Wet op de publieke gezondheid.”

Grondrechten worden momenteel volgens haar op een ongekende manier ingeperkt. „Juist in een rechtsstaat moeten we heel duidelijk aangeven waarom dat nodig is, en niet frommelig in een noodverordening.”

Haar collega Gerards wijst erop dat Nederland op basis van internationale verdragen verplicht is ervoor te zorgen dat bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst goed kan worden uitgeoefend. Kerken mogen vanaf 1 juli waarschijnlijk weer honderd mensen toelaten, maar Gerards vindt dat maatwerk en creativiteit nodig zijn. In een grote kerk zijn er misschien ook andere manieren om de gezondheidsrisico’s te minimaliseren dan alleen maar vasthouden aan honderd bezoekers.

Geen deugdelijke basis

Dr. Adriaan Overbeeke, onderzoeker recht en religie aan de Vrije Universiteit Amsterdam, gooide in dezelfde krant een tweede knuppel in het hoenderhok. Hij onderzocht de feitelijke onderbouwing van de stelling dat kerkdiensten schade opleveren. Hij zette de door het RIVM becijferde Covid-19-overlijdens in de Biblebelt op een rijtje en kwam tot de conclusie dat de Biblebelt tot 14 mei niet harder geraakt lijkt te zijn dan gemiddeld en dat deze cijfers niet aantonen dat de eerder in maart gehouden kerkdiensten voor grote besmettingshaarden hebben gezorgd. „Dat gegeven zou de overheid tot voorzichtigheid moeten aanzetten bij het vaststellen of verlengen van verboden en beperkingen. De stellige uitspraak van de minister-president over de aanwijsbare schade van kerkdiensten is daarom eigenaardig.”

Wat steekt hier volgens u achter?

Overbeeke, desgevraagd: „Ik heb geen idee. Het is ook niet meteen van belang. Belangrijk is dat een overheid bij het eventueel beperken van grondrechten, zeker als die beperkingen ingrijpend zijn en langer duren, maatregelen op feiten blijft baseren en zo nodig maatwerk toelaat.”

Spoedwet

Omdat noodverordeningen volgens SGP-leider Kees van der Staaij zo kort mogelijk moeten duren, diende hij een paar weken geleden samen met zijn D66-collega Rob Jetten een motie in waarin wordt gevraagd om advies van de Raad van State over de inperking van grondrechten door de coronamaatregelen.

Van der Staaij, in het verleden jurist bij de Raad van State, heeft een hekel aan gemakkelijke opmerkingen zoals „we zetten wel meer grondrechten opzij”, zo zegt hij in het Nederlands Dagblad. Van noodverordeningen moet je volgens hem zo snel mogelijk overgaan naar normale wetgeving, waarover advisering plaatsvindt door de Raad van State en vervolgens parlementaire behandeling.

Van der Staaij denkt dat de overheid strikt genomen –vanwege de vrijheid van godsdienst– geen beperkingen kan opleggen aan wat er binnen een kerkgebouw gebeurt. De overheid mag brandveiligheidsvoorschriften opstellen, maar de posities van kerk en staat zijn „nevenschikkend”, dus niet heel hiërarchisch. Daarom is het uiteindelijk meer gepast om als overheid met de kerken in gesprek te gaan, aldus Van der Staaij. „Ik lees dat mensen dopen levensgevaarlijk noemen, vanwege de 1,5 meter afstand die dan niet kan worden gewaarborgd, maar intussen mogen we wel weer bij de kapper zitten.”

Volgens dr. Overbeeke kent Van der Staaij de overheid hier toch een te beperkte rol toe: „De overheid kan zich wél inlaten met wat er in kerkgebouwen gebeurt. En dan gaat het niet alleen om brandveiligheidsvoorschriften. De Grondwet sluit niet uit dat de wetgever uitdrukkelijk een specifieke regeling vaststelt die bijvoorbeeld inhoudt dat in het kader van de pandemiebestrijding een beperking van het aantal kerkgangers wordt opgelegd. Punt is dat het moet gaan om een door de wet zelf zorgvuldig omschreven en begrensde bevoegdheid om die beperking op de godsdienstbeleving op te leggen.”

Daarbij luistert het nauw, aldus Overbeeke. „De ernst van het te bestrijden gevaar moet meegewogen worden, zodat de beperking niet verder gaat dan noodzakelijk is, proportioneel blijft. Overigens lijkt me vooral het hier ook toepasselijke Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens van belang. Daarin wordt die proportionaliteitstoets uitdrukkelijk voorgeschreven. Ik ben daarom héél benieuwd naar de spoedwet die de noodverordeningen moet vervangen. En niet het minst naar het advies dat de Raad van State daarbij zal schrijven.”

Signaal terecht

Prof. dr. mr. F. T. (Fokko) Oldenhuis, honorair hoogleraar religie en recht aan de Rijksuniversiteit Groningen, acht het door Van der Staaij en Jetten afgegeven signaal juist, zegt hij desgevraagd. „Als de beperkingen langer gaan duren dan wat past bij een acute noodsituatie en daarbij behorende noodmaatregelen, lijkt het van respect voor kerken te getuigen dat de Raad van State om advies wordt gevraagd. We zijn de fase van de noodtoestand en de daarbij behorende opschorting van rechten nu echt wel voorbij. Terecht heeft mijn collega Jan Brouwer aan de Rijksuniversiteit Groningen hier de vinger bij gelegd.”

Anders dan Van der Staaij is Oldenhuis van mening dat de positie van de kerk binnen de staat niet „nevenschikkend” is. „Ik vind dat ongelukkig uitgedrukt, juist nu ik zie dat aan de rand van het spectrum sommige genootschappen in deze coronacrisis die neiging gaan vertonen. De kerk bezit veel vrijheid, maar uiteindelijk binnen de grenzen die de Nederlandse rechtsstaat, met inbegrip van de Europese grondwetgeving, stelt. De kerk behoudt uiteraard steeds een eigen stem binnen het publieke domein. Laat die vooral blijven klinken, zou ik zeggen! De term nevenschikkend is in dit verband net één slag te ver. Als je je plaats in het geheel weet, wordt je invloed alleen maar groter, zou mijn advies aan Van der Staaij zijn.”

Van der Staaij stelt desgevraagd dat we moeten oppassen dat we niet te gemakkelijk doen over de inperking van de vrijheid van godsdienst. „Zelfs als er een algemene uitzonderingstoestand is in ons land, mag dat geen inbreuk op de vrijheid van godsdienst binnen gebouwen betekenen, zegt de Grondwet. Natuurlijk mag de overheid algemene veiligheidseisen stellen rond bijvoorbeeld bouwkundige kwaliteit of brandveiligheid. Maar voor ingrepen die de vrijheid van godsdienst zelf aantasten, vraagt de Grondwet om uiterste terughoudendheid. Daarom hebben we begin april bewust de motie ingediend voor voorlichting van de Raad van State over deze inperking.”

Daarbij komt volgens Van der Staaij dat zo ongeveer elke sector –de kapper, de supermarkt, de school, de bouwmarkt– het vertrouwen krijgt om zelf verantwoorde maatregelen te treffen. „Dan moet de overheid niet bij de kerken ineens zeggen: We vertellen precies wat wel en niet mag en staan geen maatwerk toe. Andersom geldt natuurlijk dat de kerken hun eigen verantwoordelijkheid hebben om weloverwogen keuzes te maken en zélf met goede maatregelen te komen om de risico’s zo veel mogelijk te beperken. En door gelijk wél een goed gesprek tussen minister en kerken te blijven hebben over de gemaakte keuzes.”

„Juridische basis voor de beperkingen nu ondeugdelijk”

De juridische basis voor de beperkingen van de vrijheid van eredienst lijkt op dit ogenblik ondeugdelijk, stelt advocaat mr. dr. Teunis van Kooten. Dat betekent naar zijn mening echter niet automatisch dat een rechter een kerk die de overheid hierover aanklaagt, direct in het gelijk stelt.

Van Kooten is als advocaat werkzaam bij Van Kooten Advocaten in Utrecht en gespecialiseerd in vraagstukken op het snijvlak van religie, kerk en recht. Daarnaast is hij als docent-onderzoeker verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam en het Centrum voor Religie en Recht. In 2017 promoveerde hij op een dissertatie over de juridische positie van kerken in Nederland.

Vanwege het beginsel van de scheiding van kerk en staat hebben kerkgenootschappen een uitzonderingspositie in het Nederlandse recht, zegt hij in een reactie. „Zo zijn ze binnen kerkgebouwen in principe vrij om erediensten te houden. Dit kan aan banden worden gelegd door de Grondwet te wijzigen of de noodtoestand uit te roepen. Godsdienstvrijheid is echter niet onbegrensd en kerken staan –juridisch gezien, theologisch kan dit heel anders liggen– ook niet boven de wet.”

Zo zijn er allerlei, soms vergaande, regels die de godsdienstvrijheid feitelijk wel beperken. „Denk daarbij aan brandveiligheidsvoorschriften of de ruimtelijke ordening. Je mag als kerkgenootschap niet overal en onbeperkt kerkdiensten beleggen. Echter, die regels mogen níét zo ver gaan dat je als kerk geen reële mogelijkheid meer hebt om kerkdiensten te houden. Die moeten mogelijk blijven.”

De manier waarop de overheid het nu regelt, namelijk door regionale noodverordeningen, kan volgens Van Kooten juridisch niet door de beugel. „In de wet staat namelijk dat in een noodverordening niet (ook) de godsdienstvrijheid mag worden beperkt. De burgemeester is dus, strikt genomen, helemaal niet bevoegd kerkdiensten te verbieden.”

Maar een redelijke uitleg van de godsdienstvrijheid –zoals dus ook gebeurt bij brandveiligheidsvoorschriften– maakt naar zijn mening wél dat de overheid, nu dus vanuit het oogpunt van de volksgezondheid, het aantal kerkgangers kan begrenzen. Die grens moet dan wel daarvoor noodzakelijk zijn.

Er blijft –zeker als er binnenkort maximaal honderd kerkgangers worden toegestaan– volgens Van Kooten een reële mogelijkheid bestaan om kerkdiensten te houden. „Een nieuwe vraag is of kerkdiensten in digitale vorm een juridisch gelijkwaardig alternatief zijn voor kerkdiensten in fysieke vorm.”

Uit rechtspraak in andere crisissituaties, zoals bij de bestrijding van dierziekten, blijkt dat tijdens de crisis zelf rechters ruim baan gaven aan bestuurders om de maatregelen te treffen die de overheid nodig acht, ook al zijn die misschien juridisch niet helemaal in de haak. „Pas achteraf, na de crisis, voerden rechters toen een meer inhoudelijke juridische toets uit.”