Vorige week werd stilgestaan bij de ontwikkeling van het recht op passende arbeid bij ziekte. Het was de Hoge Raad die de zieke werknemer het recht toekende naast of in plaats van de ‘eigen arbeid’ passende arbeid bij de werkgever te verrichten.

De wetgever heeft deze rechtspraak uiteindelijk –met de Wet verbetering poortwachter– van een wettelijke verankering voorzien. Artikel 7:658a lid 1 BW bepaalt nu dat de werkgever zich moet inspannen de werknemer de bedongen arbeid of andere passende arbeid in het eigen bedrijf of –als dat niet mogelijk is– bij een andere werkgever te laten verrichten. Dat laatste wordt wel het tweede spoor genoemd.

De reïntegratieplicht moet ook in deze volgorde worden nagekomen: eerst wordt nagegaan of er reïntegratie in de eigen arbeid mogelijk is. Zo niet, dan moet worden bezien of er andere passende arbeid bij de eigen werkgever is. Als dat ook niet kan, moet het tweede spoor worden bewandeld.

De wetgever heeft er geen onduidelijkheid over willen laten bestaan dat de werknemer tijdens de reïntegratie in het tweede spoor onverkort aanspraak kan blijven maken op de arbeidsovereenkomst die hij met de eigen werkgever heeft gesloten (artikel 7:629 
lid 12 BW). De werknemer behoeft dus niet bang te zijn dat hij, wanneer hij passend werk gaat verrichten bij een andere werkgever, zijn baan bij zijn eigen werkgever verliest.

Uiteraard is het wel mogelijk dat hij vrijwillig uit dienst treedt bij zijn eigen werkgever en in dienst treedt bij een ‘derde’ werkgever. Dit kan het geval zijn als er –vanwege de beperkingen van de werknemer en de grootte van het bedrijf van de werkgever– weinig toekomstperspectief bij de eigen werkgever meer is.

De rechter zal dan wel kritisch toetsen of de werknemer echt vrijwillig heeft gekozen voor de overstap naar de andere werkgever. Zo draaide de rechter te Zwolle een overstap terug omdat de betreffende werknemer er door zijn eigen werkgever en de nieuwe werkgever was ingeluisd. Toen de werknemer bezig was het met verrichten van passende arbeid bij de nieuwe werkgever, werd hij op een dag door zijn eigen werkgever geconfronteerd met een ontslagbrief en werd hem gevraagd deze te tekenen, omdat hij aansluitend een dienstverband bij de nieuwe werkgever zou krijgen. De werknemer tekenende, maar had spijt toen hij korte tijd later door de nieuwe werkgever in de proeftijd werd ontslagen. De rechter reageerde furieus, omdat in zijn ogen sprake was van een „opzetje” en concludeerde dat de werknemer gewoon bij zijn eigen werkgever in dienst was gebleven.

Het recht op passende arbeid heeft scherpe tanden. Aan het einde van de eerste twee ziektejaren vindt een Poortwachterstoets door het UWV plaats. Het UWV beoordeelt dan of de werkgever voldoende uitvoering heeft gegeven aan de plicht om de werknemer via passende arbeid in of buiten zijn bedrijf te reïntegreren.

Wanneer het UWV van oordeel is dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan, krijgt de werkgever een zogenoemde loonsanctie opgelegd. Dit houdt in dat de werkgever aansluitend op de wettelijke loondoorbetalingstermijn van twee jaar nog een periode het loon aan de werknemer moet doorbetalen. De loonsanctie kan maximaal één jaar duren. Deze maximale termijn zal bijvoorbeeld worden aangehouden als de werkgever helemaal niets aan de reïntegratie heeft gedaan.

Dit is het zevende deel in een serie over ziekte op de werkvloer. Volgende week deel 8.