Afbakenen gewetensvrijheid kan niet

De laatste tijd is er nogal wat te doen geweest over zondagsarbeid. Mede naar aanleiding van een door de RMU uitgevoerd onderzoek naar de praktijk van zondagsarbeid in het bedrijfsleven, is een tweetal wetsvoorstellen onafhankelijk van elkaar bij de Tweede Kamer ingediend. Beide voorstellen hebben mr. P. S. Fluit en mr. drs. W. A. Zondag besproken in twee afleveringen van het wetenschappelijke tijdschrift ”Sociaal Maandblad Arbeid”. De eerste aflevering, die deze week is verschenen, gaat in op de vraag welk wetsvoorstel in het licht van het voor ogen gestelde doel de voorkeur verdient.

Het wetsvoorstel-Bakker (D66) wil meer wettelijke bescherming bieden aan werknemers die gewetensbezwaren hebben tegen werken op zondag (of een daarmee gelijkgestelde dag) wanneer de bedrijfsomstandigheden dit noodzakelijk maken. Het wetsvoorstel-Bussemaker/Van Dijke (PvdA/RPF) gaat verder. Niet alleen de werknemer met gewetensbezwaren tegen zondagsarbeid kan weigeren op zondag te werken, maar elke werknemer (zowel de op zondag spelende amateur-voetballer als de kerkganger) zou dit recht moeten toekomen.

Politiek gezien heeft het voorstel-Bussemaker/Van Dijke de meeste kans van slagen. Desalniettemin zullen de indieners aan de Tweede Kamer moeten uitleggen waarom zij ervoor kiezen de rechtspositie van alle werknemers te willen versterken en niet alleen die van de werknemers met gewetensbezwaren tegen zondagsarbeid.

In de memorie van toelichting hebben Bussemaker en Van Dijke hun keuze gemotiveerd door erop te wijzen dat de zondag in Nederland wordt gezien en beleefd als een collectieve rustdag die in ere moet worden gehouden, ongeacht de invulling die men daaraan geeft. Er bestaat, aldus de indieners, een maatschappelijk belang om de norm dat op zondag niet mag worden gewerkt, zoveel mogelijk te waarborgen.

Behalve dit argument kunnen er nog andere wetenschappelijk verantwoorde argumenten worden aangevoerd die pleiten voor een 'algemene' bescherming van werknemers tegen zondagsarbeid boven de bescherming van uitsluitend gewetensbezwaarden.

Subjectief
Een aan de bescherming van gewetensbezwaren klevend bezwaar is dat het geweten subjectief wordt ingevuld. Een bepaalde afbakening –wat valt nu wel onder de vrijheid van geweten?– is niet mogelijk. Om deze reden wordt wel gesteld dat het geweten „oeverloos” is en de vrijheid van het geweten een „onmogelijk” recht is (en daarom ook niet in de Grondwet verankerd is als algemeen vrijheidsrecht).

De bescherming van alleen gewetensbezwaarden heeft bovendien als complicatie dat het in de praktijk moeilijk zal zijn om de authenticiteit van een gewetensbezwaar te toetsen. Als een werknemer tegen zijn werkgever verklaart een principieel bezwaar te hebben tegen zondagsarbeid, is het voor de werkgever een onmogelijke opgave om na te gaan of de werknemer werkelijk principiële bezwaren heeft dan wel dat de werknemer gewoon geen 'zin' heeft op zondag te werken.

Deze toetsing wordt wel iets eenvoudiger als het gewetensbezwaar op een godsdienstige overtuiging moet zijn gebaseerd. In dat geval wordt het gewetensbezwaar immers meer geobjectiveerd doordat de bescherming van de werknemer principieel wordt gefundeerd op de vrijheid van godsdienst. Ook hierbij past echter de nuancerende opmerking dat de rechter in beginsel niet de authenticiteit van de geloofsovertuiging mag toetsen. Wanneer de rechter zich als (super)theoloog gaat gedragen en het geloof op eigen gezag gaat onderzoeken, gaat hij zijn rol te buiten. In beginsel mag een door de werknemer gedaan beroep op een gewetensbezwaar niet door de werkgever en/of rechter in twijfel worden getrokken, tenzij het evident is dat de door de werknemer geuite bezwaren niet authentiek zijn en hij aldus misbruik maakt van een grondrecht.

Averechts recht
In de tweede plaats leidt de bescherming van 'bezwaarde' werknemers tegen het verrichten van zondagsarbeid ertoe dat deze werknemers in een bijzondere hoek, de hoek van gewetensbezwaarden, worden gedrukt. Het beschermen van 'bezwaarde' werknemers kan als averechts effect hebben dat werkgevers nog meer dan thans het geval is een 'selectie aan de poort' zullen gaan verrichten.

Het gevolg hiervan is dat weer afzonderlijke wetgeving nodig is om de gewetensbezwaarde sollicitant te beschermen. Maar ook daarvan geldt, dat deze bescherming op papier gemakkelijker kan worden gerealiseerd dan in de praktijk.

Gelijkheidsbeginsel
In de derde plaats kan erop worden gewezen dat ook de bescherming van een grondrecht beperkingen heeft. Een beperking kan onder meer gelegen zijn in de noodzakelijke bescherming van de zogenoemde „rechten en vrijheden van anderen” (art. 9 lid 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, EVRM). Het is ongewenst dat, als werknemers gewetensbezwaarden ten aanzien van zondagsarbeid hebben, dit ertoe kan leiden dat de collega's van deze werknemers verplicht kunnen worden tegen hun wil op veel meer zondagen te werken (tot bijvoorbeeld het maximale aantal zondagen dat in de Arbeidstijdenwet is toegestaan).

Twee voorbeelden uit de recente rechtspraak kunnen dit probleem illustreren. De eerste zaak betreft een brugwachter die begin jaren negentig principiële bezwaren had om gedurende een halfjaar (met ruim twintig andere brugwachters) op in totaal zeven zondagen te gaan werken. De (ambtenaren)rechter overwoog dat het gelijkheidsbeginsel ertoe leidt dat de brugwachter op gelijke voet met andere brugwachters mocht worden ingeroosterd. Wel brengt, aldus de rechter, het feit dat in casu het grondrecht van art. 6 Grondwet aan de orde is, met zich mee „dat de belasting met werk op zondag zo gering mogelijk dient te zijn en dat in beginsel welwillend moet worden gestaan ten opzichte van bijvoorbeeld faciliteiten voor kerkbezoek of verzoeken om een zondagsdienst met een collega te ruilen.”

De tweede zaak betreft een wegenwachter van de ANWB, die gewoon was zondags tweemaal ter kerke te gaan. Tot nog toe kon hij de kerkdiensten steeds bijwonen door te ruilen met collega's of door een soepele opstelling van de werkgeefster. Toen echter een nieuw rooster bij de ANWB werd ingevoerd, was het voor de werknemer niet goed meer mogelijk met collega's de ochtenddienst te ruilen tegen een late dienst, daar zij hiertoe minder bereidheid vertoonden.

De rechtbank oordeelde (19 februari 2000) dat van de ANWB niet mocht worden verlangd dat een structurele wijziging van het roosterbeleid ten aanzien van deze werknemer zou worden doorgevoerd. Een dergelijke verplichting zou volgens de rechtbank ook in strijd komen met de verplichting om de diensten evenredig over de wegenwachters te verdelen.

Gewaarborgd
Het wetsvoorstel-Bussemaker/Van Dijke leidt ertoe dat de vrijheid van geweten c.q. godsdienst kan worden gewaarborgd, zonder dat dit hoeft te leiden tot een beperking van de rechten van andere werknemers.

Ingevolge het Europees Sociaal Handvest, waaraan Nederland is gebonden, dient een wekelijkse rusttijd te worden gewaarborgd die zoveel mogelijk samenvalt met de dag die volgens traditie of gewoonte in het betrokken land als rustdag wordt erkend. Afstand doen van het recht op wekelijkse rust is volgens het Comité van Onafhankelijke Deskundigen mogelijk indien niet meer dan 20 procent van het totaal aantal werknemers afstand doet en de bescherming wel van toepassing is op de overgrote meerderheid van de werknemers.

Uit statistieken blijkt dat in 1992 in Nederland 20,7 procent van de werknemers zondagsarbeid verrichtte (dus in strijd met de norm van het ESH). Hoewel discussie mogelijk is over de betrouwbaarheid van voornoemd percentage, kan in elk geval worden geconcludeerd dat een verdere toename van zondagsarbeid ertoe zal leiden dat Nederland in strijd met het verdrag handelt.

Een versterking van de rechtspositie van alle werknemers zoals Bussemaker/Van Dijke voorstaan, kan er mogelijk voor zorgen dat onder de kritische grens van 20 procent wordt gebleven.

De auteurs zijn resp. als onderzoeker en universitair docent verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en de Erasmus Universiteit Rotterdam.