Zekerheid

Rechtszekerheid omvat verschillende elementen. Zo dient het recht duidelijkheid te verschaffen over iemands rechtspositie; het moet voldoende duidelijk en herkenbaar zijn. Het moet voldoende rechtsherkenning bieden tegenover de overheid. Juridische conflicten moeten tijdig worden beslecht. Gewekt vertrouwen moet worden gehonoreerd. Terugwerkende kracht is in het algemeen taboe.

Het klassieke recht trachtte deze listen van rechtszekerheid vooral te waarborgen via het primaat van de wet. De voorkeur voor het regeren per leges berust op twee kenmerken van de wet als rechtsbron. Een wet is abstract en algemeen van karakter. Deze karakteristieken moeten het overheidsoptreden voorspelbaar maken en vrij van willekeur. Zekerheid wordt bereikt doordat de wet zowel de grondslag als de grenzen van het bestuurshandelen bepaalt.

Nu is vanouds bekend dat rechtszekerheid niet de enige waarde van het recht is. Behalve de rechtszekerheid kunnen rechtvaardigheid, rechtsgelijkheid en doelmatigheid worden genoemd. Tussen deze waarden bestaat altijd een zekere spanning.

De laatste decennia kunnen we echter ontwikkelingen in het recht waarnemen die ertoe leiden dat de rechtszekerheid als waarde van het recht het steeds moeilijker krijgt. Daar is in de eerste plaats sprake van terugtreden van de wetgever. Het bestuur gaat een steeds belangrijker rol spelen op het gebied van de regelgeving. Daarbij komt dat juist op terreinen waar bestuurlijke regelgeving een grote rol speelt (sociale zekerheid, milieu, gezondheidszorg et cetera) de regelgeving aan steeds snellere verouderingen onderhevig is.

Slaat het voorgaande vooral op het publiek (bestuurs)recht, in het privaatrecht zijn ontwikkelingen te signaleren die een vergelijkbaar effect hebben op de rechtszekerheid, misschien nog wel in sterkere mate. Open, vage normen spelen een steeds belangrijker rol in de rechtsvorming. Wellicht de meest besproken open norm is die waarin wordt verwezen naar redelijkheid en billijkheid. Zou dit er weer niet toe leiden dat veel kansloze rechtszaken worden aangespannen? Gevolg: langdurige onzekerheid voor partijen.

Deze ontwikkelingen betreffende de rechtszekerheid staan niet op zichzelf. Ze vinden hun verklaring in diepere ontwikkelingen in het rechtsdenken. De hoofdzaak is dat de waardering voor de rechtszekerheid is verminderd en die voor oudere waarden van het recht is toegenomen. Rechtvaardigheid en doelmatigheid zijn dominanter geworden. En dat heeft weer alles te maken met het feit dat een verschuiving van rechtstype is opgetreden: van een type met een sterk principieel karakter naar een type met een sterk pragmatisch karakter.

Het hedendaagse idee van de veranderlijkheid van het recht heeft afgerekend met bovenhistorische –eventueel: natuurrechtelijke– gezichtspunten wat betreft de van Boven gegeven rechtsnormen, wat betreft de scheidslijn tussen juridische en morele normen. Wij zijn zelf de samenleving en bepalen welke veranderingen daarin wenselijk zijn. De normen daarvoor bepalen we zelf door onderhandeling en compromis.

Al deze ingrijpende, revolutionaire ontwikkelingen hebben hun weerslag op wetgeving, bestuur en rechtspraak, met één duidelijk gevolg: minder rechtszekerheid. Dat is de paradox: veel minder regelgeving, aanzienlijk grotere rechtsverfijning, maar minder rechtszekerheid.

Toegegeven: het begrip ”rechtszekerheid” behoort tot de omstreden begrippen van het recht. De controverses rond rechtszekerheid hangen nauw samen met fundamentele meningsverschillen over de aard van het recht. Men zal ook moeten erkennen dat rechtszekerheid niet de enige waarde is die het recht vorm probeert te geven. De materiële rechtvaardigheid behoort daar ook toe. Maar een belangrijke vraag daarbij is of het streven naar zo veel mogelijk individuele materiële rechtvaardigheid het belang van de rechtszekerheid niet te veel in de waagschaal stelt. Het gaat bij de afweging van waarden niet om maximalisering maar om optimalisering van rechtszekerheid, dat wil zeggen zo veel rechtszekerheid als zonder schade aan andere waarden mogelijk en gerechtvaardigd is. Daarbij valt overigens te bedenken dat onzekerheid verbonden is met het menselijk bestaan. Ze is nooit uit te bannen. Dat lijkt bij de huidige roep om zekerheid wel eens uit het oog te worden verloren.

De auteur is lid van de Eerste Kamer voor de SGP.